神仙、老虎、狗

「我們軍人最重視紀律了。」這是阿立（化名）在描述近期生活時，第5次出現「我們軍人」4個字。

阿立已經被台灣國防大學退學近3年，在經歷這些風風雨雨之後，阿立還要自稱「我們軍人」？他尷尬的笑稱，他已經太習慣軍校的生活和體制了，真的很想回去，儘快拿到學位。至於返校後是否會被其他師生認出來，或是被長官刁難都已經沒關係，但人生就是不要卡在訴訟這件事上。

阿立是15年來台灣唯一一起因愛滋身份而被學校退學的學生，儘管國防大學再三否認，這件事讓同屬政府機關的衛生福利部與國防大學對簿公堂，疾病管制署週一（15日）更宣布開罰國防部新台幣100萬元（約港幣24.4萬港幣/3.1萬美元），這也是中華民國歷史上第一樁「就學歧視」開罰的案例。

這起案件也讓台灣多個愛滋、醫療權團體聯合抗議，甚而聯合國愛滋病規劃署（UNAIDS）來信關注後續發展，蒐集東南亞政府案例，希望能鼓勵主管機關遏制愛滋歧視事件。

這不只是國防部和衛福部兩個行政機關的意氣之爭，更關係到阿立的人生。

2012年2月，阿立在國防大學例行體格檢查被驗出愛滋後，他說自己從以往品學兼優嘉獎不斷，主動辦理校系活動、擔任校內幹部的熱心參與學生，搖身變成被大隊長、政戰主任、教官都多次要求退學的「品性不良」學生，教官表示要通知家長，並公開他的愛滋感染者身份，或者要求索取阿立病歷，這都牴觸現行法律。

2012年3月11日愛滋感染者權益促進會（下稱權促會）張正學社工致電校方時，大隊長曾經說出「學校會朝着請該生離校的方式處理」。這也是被外部委員判斷具體侵權的關鍵。在張正學與時任三軍總醫院感染管制室主任王甯祺告知國防大學，對阿立的處置違法後，校方開始頻繁約談阿立。並調來曾經辦理愛滋感染者軍人除役處分的余姓政戰主任負責處理阿立這個個案。

2012年10月初，衛福部曾以公文要求國防部和國防大學不得因愛滋騷擾、退學。但校方最後是以違反資安規定，未經報備使用電腦與愛滋社工和醫事人員討論病情為由記了阿立申誡兩次，再以身為校系幹部不能以身作則追加兩次小過，2013年1月通過將阿立退學。

但國防部在2013年8月，以國防大學處理阿立退學的委員會成員有瑕疵未利益迴避，撤銷退學處分，要求國防大學重新處理。校方後來除了更換瑕疵委員外，再把記過處分加重，做出了符合法定程序之決議。在這其間，包括阿立的抗議、衛福部的公文糾正，都沒有起任何作用。

阿立形容校方是先射出「退學」的箭，再想方設法畫靶心找理由。基於此，衛福部與行政院訴願委員會，都判決國防大學將阿立退學就是「愛滋歧視」、處分不當「應恢復申訴人就學機會或與申訴人和解以進行改善」。但只要國防大學一天不改善或撤銷處分，阿立就無法返回學校。

為了降低愛滋和性病相關歧視……教育部近年花了好多心力對各級學校宣導，甚至前教育部長在全國校長會議中提到，若國中小將健康教育課程挪做他用，將永不升遷錄用……但對於不受教育部管轄的特殊系統就無法落實，軍、警校是典型例子。

2012年初阿立剛感染愛滋徬徨無措時，是C積極熱心陪伴走進醫療系統。C是台灣資深愛滋護理主管，除了政策制定、宣導推廣外，更常當救火隊接下各種特殊個案。阿立的軍校封閉制度不易就醫，讓C熱心地陪伴阿立，在知道學校的政戰主任換人時，他不僅電話提醒，更親身前往拜會政戰主任，希望新任承辦人能謹慎處理阿立的案例，不要因為愛滋感染者身份而歧視騷擾學生。

「我一直覺得是我害了他，因為校方知道阿立一直和社工還有我保持聯絡後，才找理由去搜索他電腦，也才讓學校用這名義記他過。」C受訪時說。

C受訪時，語氣裏滿是愧疚。C在某次獲獎有機會晉見馬英九前總統，一直猶豫是應該講出阿立的遭遇，還是談論台灣的整體愛滋處境，經全盤考量後，她選擇後者，因為他覺得阿立是個案，理應不會那麼慘。但在當國防大學再次做出退學處分時，他不平地寫陳情信到總統府，層層公文指定回覆後，承辦人卻就是余姓政戰主任，「依法處理，沒有歧視愛滋」，是最後的回覆。

阿立說，不管教官或主任們怎麼對待他，他都低調硬頭皮回應，想說只要撐到畢業就解脫了，但新上任的，阿立不認識的教官、主任們，會不斷告訴他：「之前也有學生得梅毒自己乖乖退學了，你不退學的話，我們要告訴你老家的爸媽，你兒子有愛滋，如果不自己退學，我們就會公開處理，到時會更難看。」

愛滋病毒傳染途徑
愛滋病毒傳染途徑共有3種。
1、不安全的性行為：與愛滋病毒感染者進行沒有任何防護措施的性行為是目前最主要的感染途徑；
2、輸血、共用針頭和針筒；
3、母子垂直感染：也就是感染愛滋病毒的母親，在懷孕、分娩和哺乳時，將病毒傳染給嬰兒，和所謂的遺傳是不一樣的。
與愛滋感染者日常生活，不需擔心感染愛滋，即便共食、共用馬桶、一同洗衣服、擁抱接觸都不會感染。

「這一切都是因為軍校系統跟教育系統不同，如果是教育部底下根本不可能是這樣的，但很可惜國防大學內部的人員無法被教育。」本身是傳染病研究專家的立法委員陳宜民受訪時說道，為了降低愛滋和性病相關歧視，建立正確的健康預防和疾病相處概念，教育部近年花了好多心力對各級學校宣導，甚至前教育部長在全國校長會議中提到，若國中小將健康教育課程挪做他用，將永不升遷錄用，宣示力道之大，讓各級學校敏感度提高，近年愛滋學生申訴檢舉大幅降低。但對於不受教育部管轄的特殊系統就無法落實，軍、警校是典型例子。

過往，也曾有私立學校的教官，發現學生感染愛滋後以操行成績將學生退學，經地方政府介入告知違法，學校立即修正。陳宜民進一步解釋，《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》雖然已經立了20幾年，但實質的落實還是要透過教育、媒體、宣導，才能達到效果。而國防大學事件明顯是教育不足，如果這些教官、和軍事人員全部都能好好上過愛滋反歧視課程，這種憾事不致發生。

退學，是國安還是歧視？

國防大學政戰主任蔡承棟少將在回應提問時，強調將學生退學，絕對不是因為學生有愛滋疾病，校方一切依法定程序，經過委員會表決通過退學、委員會表決通過記過。

儘管蔡承棟否認阿立的退學和愛滋病有關，但記者追問：無論行政院調查結果、法庭證人陳述，都提及校方承辦人的歧視與具體違法言行，這些指控甚至國防大學委任律師都沒有否認。

蔡承棟回答：「絕對沒有人說過這些話，這都是該生陳述。」

記者再問，國防大學是不是被指出委員會懲處違反了比例原則和學則訂定？

蔡承棟回答：「誠實和榮譽是軍人的要務。」

記者：「會議利害關係人未迴避造成行政程序瑕疵，以致產生違法決議時，甚至被上級單位國防部糾正撤銷時，難道也是符合法定程序嗎？」

蔡承棟解釋，後來校方已經把被糾正之程序瑕疵修改，將同時是記過的舉報教官，又是做出決策的申誡委員換人後，「這樣就是合法的了。」

儘管蔡承棟再三強調絕無不法情事，但當端傳媒記者提醒蔡承棟，權促會電話其實有錄音功能，只是錄音不能當法庭證據，蔡承棟沉默了5秒，解釋他不清楚先前校方人員是否說過違法的話，並表示他會再回頭詢問確認是不是真的有這些事，週一再聯絡記者，截至截稿前，記者尚未接到國防大學的聯繫。

據轉述，在衛福部的調查會上，一位委員聽了國防大學的程序後，痛批「先不說實質歧視內容跟記過關連討論，（國防大學）這樣的議事程序充滿問題，怎麼還好意思大言不慚合法！就連中學生開的班會可能都更正式合法些。」

立法委員林昶佐本身是外交與國防委員，他評論：「在這侵權事件中，國防大學雖有軍事國防的專業，但是在疾病防治和疾病反歧視的部分，衛福部才是真正的專家和主管機關，國防大學拒絕裁判，是不尊重專業。」

林昶佐進一步說明，國防部暨轄下機關常以國家安全為由，自我合理化內部運作的潛規則，並拒絕對外說明，往往號稱「依法行政」，但這些和法治精神、機關內部制度和台灣社會觀感及常識嚴重脫節，欠缺人權保障及法治概念，從憲兵濫搜民宅到本案愛滋學生遭國防大學退學，這些都需要通盤檢討並改善。國防部除了應進行內部檢討，更該諮詢外部專業人士，以利進行監督稽核。未來在立法院審核相關預算時，預計將針對這些部分通盤檢討並嚴格把關，要求國防部針對制度面提出具體改善報告及計畫。

林昶佐說：「國軍系統來自社會各界多元，如果國防部不能因應多元社會，調整更新自己系統，那對整體社會沒有好處，也無法達到國安效果。」

林昶佐在今年5月也曾召開協調會，希望提供由國防大學與當事人討論和解或撤銷、改變處分的機會。

東吳大學法律系助理教授胡博硯出席協調會時表達出諸多不滿，他提高音量說：「經由外部調查，可明確檢視出國防大學違法處置部分，但校方就是不認錯，並虛應敷衍。其實這事件有很多符合法定程序的解決方式和改善方式，不論是校方撤回原處分或是專案處理，就看國防大學要不要作為。難道要這樣一錯再錯下去，國防部明明可以作為卻坐視不理，莫不怕又和當年洪仲丘事件一樣，搞到撤換國防部長嗎？」

胡博硯批評國防大學不服機關處分其實是破壞行政系統整體運作的安定性，等於用公帑告另一個行政院部會，卻完全沒有公共利益考量。

起初林昶佐辦公室想以網絡直播方式，讓所有人看見整起事件。而陳宜民也建議以公聽會方式，要求國防大學公開回應，但當事人都希望低調不公開。愛滋侵權事件和多數陳情抗議事件不同，一般抗議事件當事人已經豁出去不怕身份曝光及社會眼光，只希望能以自己現身作為代價，喚起社會上更多的關注與討論；但愛滋感染者在社會上仍遭受許多歧視與差別待遇，往往讓受侵權當事人選擇息事寧人，並默默承擔結果。

愛滋權促會秘書長林宜慧說：「這個事件是越少人知道越好，因為不管結果是好是壞，阿立都需要繼續生活下去，曝光他的愛滋感染者身份，他如何繼續生活？從很早我們協助這件案件時，都是以讓他低調返回學校，避免與校方鬧僵的前提去溝通。」

實際上，愛滋侵權事件若真開罰，罰鍰也是繳給國庫，當事人的困境依然不會獲得改善，也不會獲得實質補助，因此在愛滋侵權事件上，盡可能透過法規的壓力，與侵權個人或機關協調。但當校方不接受處分時，也就沒有任何可斡旋空間。

「這不只是一個個案，更是我們不敢輕忽的案例。如果一個公家機關的國立大學都不願意落實愛滋反歧視，以後其他單位還有誰要遵守？」疾管署署長郭旭崧表示，政府機關必須帶頭遵守法律落實平權，愛滋病防治推動委員會是跨部會的推動，國防部也是當然成員，如果無法落實愛滋感染者保障，以後還有哪個感染者敢就醫，民眾尋求愛滋篩檢、協助時，都要擔心身份資料曝光，甚至影響就學就業，這是大開防疫倒車。也因此疾管署全力奔走，希望不只為了阿立，公部門不該不告不理，更該有積極作為。許多網友認為行政法院只做程序審規避實質內容，這是行政法院的便宜行事。

法律本身是抽象概括的，法院握有解釋權限，也因此行政法院判決引發起法律人的討論，胡博硯提到法院只做程序解釋判定，而不去探究實質歧視內容存在與否，這根本是便宜行事。若非國防大學歧視在先又另找理由差別對待，阿立根本不需要跑後續的申訴、訴願程序。

但也有行政法學者點出，如果一開始針對退學處分不合法提起行政救濟，事情也許會單純些，因為退學處分必須要符合法定要件，例如是否真的牴觸校規、是否足以做成退學處分，這些事實調查後比較明確，可以立即處理。即便國防大學宣稱，阿立未在時程內申訴，事實上在《行政程序法》117條就提到，若有新證據、新事由，即便法定救濟期間經過後，原處分機關及上級機關還是可以撤銷處分。

行政法院判決來看，對於愛滋侵權衛福部雖然有糾正權，可以要求國防大學改善，否則得以連續罰款，但爭執點在於限期改善的權限，是否可以到要求撤銷原處分？在行政程序上，國防大學的共同主管機關是國防部與教育部，而能撤銷原處分只有國防大學和上級主管機關的國防部或教育部，這也是為何行政法院判決衛福部敗訴原因。從分析看來，衛福部只能連續罰款，罰到國防大學或國防部有進一步作為。

行政體制上，國防部原本有權糾正國防大學，但事件中國防部似乎消失了，某位不具名的少將受訪時一語道破：「撤銷前人做的決議，等於給自己找麻煩，而且當年處理的長官現在都升官到國防部更大單位了（編按：當時國防大學的校長為現任陸軍司令邱國正），如果撤銷處分，一個一個追溯責任，你敢問他們追溯責任嗎？」

回顧1987年，師範大學愛滋感染者學生田啟元以「品德不佳，有違師道，無法勝任教職」名目被勒令退學，在社會各界關注和抗議下，校方要求田啟元自行休學，在國大代表奔走下，學校禁止田啟元到校，以函授方式完成學業，並且不予分發教職。田啟元後來成為傑出劇場人，但也經歷了就醫歧視，不敢也不願再就醫，因而延誤治療，留下許多創作後英年早逝。後續催生了《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》。30年過了，既視感如此強烈，手段跟當年一模一樣，難道還要再等30年，才能等到一個平等共存的社會嗎？

台灣愛滋人口
目前台灣感染愛滋已被通報列管人口為32427人，近3年內依程序向疾管署申訴侵權僅僅不到25件，多數愛滋感染者不敢申訴讓自己曝光被辨識出。 

8月15日上午，衛福部開出第一張100萬罰單，衛福部長林奏延說，同是行政院的轄下機關，衛福部仍會努力與國防部溝通，讓本案有一個圓滿的結果。而國防大學政戰主任蔡承棟，始終不改說法：「一切合法，我們不是因愛滋記他過。」 

國防部被衛福部罰了100萬，但這些錢一毛都不會進入阿立口袋。端傳媒記者問阿立，若不能回到學校，是否有其他規劃，阿立努力打起精神說，他會接受結果，不論好壞。 

他被退學兩年了，他還在等着回到學校。 

（本文由建業法律事務所贊助）

本文出處：https://theinitium.com/article/20160815-taiwan-ndu-aids-students/

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復興崗再冷 也不能拿學生的血來暖自己

張宏誠 2016年08月17日

今年3月24日，台北高等行政法院做出104年度訴字第196號判決，就國防大學基於學生的人類免疫缺乏病毒（HIV）感染者身份（HIV+），予以不合理的退學處分事件，對衛生福利部以該退學處分構成違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第4條第1項規定，而依同條例第23條第3項，命該校恢復該學生就學機會或與之和解之處分（衛生福利部103年7月4日部授疾字第1030300661號函）及行政院駁回國防大學訴願決定（行政院103年12月24日院臺訴字第1030156919號訴願決定）均予撤銷。

在法院未能積極實質審查該退學處分合理性的前提下，逕自以形式審查否定衛生福利部保障感染者權益與感染者就學權利的堅持，讓台灣在保障感染者權益的法制與各領域的努力，一夕之間回到1986年。

感染者平權倒退30年

台灣自1986年首度出現後天免疫缺乏症候群（即愛滋病AIDS）感染本土病例後，使得愛滋病不再是在太平洋另一端國度的遙遠，而是影響台灣社會安全與人民生命的具體危機，立法院旋即於1990年制定公布「後天免疫缺乏症候群防治條例」，其間歷經1997年、1999年、2000年、2001年、2005年、2007年及2015年等八次修正，並於2007年修正時，變更名稱為「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」。

在愛滋病發現初期，由於不瞭解疾病而引起恐懼，法律規範充滿當時社會恐懼的直覺反應，例如感染者屍體應實施火葬（1997年條例第5條第3項） ，即便是現行條例第17條，仍然規定「應立即指定醫療機構依防疫需要及家屬意見進行適當處理」，彷彿人類免疫缺乏病毒還會繼續從感染者屍體冒出來。

這些根深蒂固的恐懼，非但沒有隨著對愛滋病傳染途徑的逐漸認識、疾病本身透過治療可獲得完全控制、感染者所有基本權利都應該予以保障，以及感染者日常生活與一般人沒有不同等法律規範與教育推廣而改變，反而在新聞媒體新聞報導上，不停出現不敢沾染保險套或感染者使用過的物品的畫面；在行政機關裡，公務人員不謹慎留意而將感染者病情任意以郵件寄送感染者家人；在學校或私人企業裡，任意要求學生或受僱人進行或提供與就學或就業無關的愛滋體檢；在捐血車裡，對於男同性戀者永久禁止其捐血；在法院裡，對於感染者未告知其身分而與人進行危險性行為，即便未致感染，仍判處以重罪，而對嚴刑峻法究竟能否達成防治目的亦無所謂等等。這些不管是法律規範有明文保障，卻從未在台灣社會獲得具體落實，或法律規範過度限制人民基本權利，法官也未能基於憲法意旨，嚴格解釋法律構成要件而限縮解釋刑事處罰之適用範圍，愛滋感染者在如此上下交相迫的台灣社會中，幾乎已無立錐之地，所謂平等尊重對待，更是遙遙無期。

在台灣這種險峻的社會文化裡，國防大學恣意而毫不掩飾對感染者學生的敵意，最後拿雞毛當令箭，見獵心喜而將感染者學生退學，並追討公費勝訴（高雄高等行政法院102年度訴字第220號判決），一舉戳破我們以為的平權假象，才讓不少人對這個事件有如此憤慨的共鳴。

國防大學對感染者充滿歧視與敵意

任何國家公權力或私人侵害人民基本權利時，總是有一套美好的說詞，總是躲在所謂依法行政的形式合法的手套之下，國防大學這個事件也不例外。 

美國影集「重返犯罪現場」（NCIS）有一集的劇情是涉及美國軍校學生，因為被以維護軍校榮譽，而被最親密的獎學金贊助者無情地殘殺，那一幕似乎也可以完全套到國防大學對待自己感染者學生這個事件。雖然現實生活中沒有犯罪調查的團隊合作，沒有Agent Gibbs抽絲剝繭，但是任何一個普通人，只要讀過法院判決，不用是Agent Gibbs，也都可以一眼看穿這整個事件背後所隱藏對感染者的歧視與敵意。（圖片翻攝自國防大學臉書） 

一個學生入學三年期間表現優異，經辦學校活動與擔任實習幹部，卻在三年級下學期學校一次不應該要求愛滋篩檢的軍校年度體檢中，這個學生得知感染人類免疫缺乏病毒。這個學生原以為每天朝夕相處的學生大隊大隊長是給予關懷，陪同前往三軍總醫院就診，不料卻非法刺探感染者學生病情，經醫院拒絕後，轉而向感染者學生脅迫就範，以所謂「自白書」承認其感染者身份，連帶使得感染者以外的政戰主任及該學院院長都知曉感染者病情。 

此後，這位一般人眼中的「好學生」，在這兩位新任政戰主任與院長的心目中，形象直轉而下，不僅對該感染者學生「威脅要告知其父母、禁止其與同儕一同下水游泳、違法刺探其體檢報告」，在四年級上學期開始，「即要求其主動退學、要求個人衣物、餐具都要獨立清洗」，造成校內長官及同學均給予感染者異樣眼光，營造出敵意、歧視的就學環境，直到一次突來的資訊安全檢查，發現該學生未經核准攜帶私人電腦，進而以「擔任實習幹部未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查時，態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實」為由，分別依據國軍資訊安全獎懲基準規定第6點第7款第1目及該校學生、研究生學則－學生、研究生獎懲實施規定第3條第14款規定，分別處以2次申誡及2次小過，導致該學生操行成績不及格，再依該校學生、研究生學則第57條第7款規定，以「德行考核學期未達基準者」予以退學。 

究竟是為什麼，一個大家心目中的好學生，突然間因為一次未經核准攜帶個人電腦入校，生活管理幹部會因此窮追猛打，而無視於該學生之前表現，絲毫不給予任何改過自新的機會？究竟是為什麼，在探知該學生感染者身份後，會做出一連串令人無法理解的歧視性措施？究竟是為什麼，在法院兩判決中，所有證據與證人都如此明確地指向國防大學單純基於該學生感染者身份，而給以如此不合理的差別待遇，承審六位法官，為什麼可以這樣視而不見，甚至在該校對該學生起訴要求償還公費的訴訟中，高雄高等行政法院明明可以具體針對該退學處分予以實質審查的情形下，卻仍直接援引台北高等行政法院單純形式審查的判決意旨，而認定該退學處分之合法性與正當性？這種種疑問，都因為我們不是活在是影集裡，難道，我們就無法發現真實、找到真相？

軍事學校不是憲法化外之地 

軍事學校是一個特殊的教育場域，為了培養學生軍事作戰的技能，面對戰場上生死交關甚至國家興亡的重責大任，軍事學校在學生就學管理上，或許可以不同於一般學校。然而，如同私立學校不得輕易以學校的辦學政策或宗教背景而規避國家法律（例如性別平等教育法）的規範，軍事學校作為「國家整體教育之一環，以國防部為主管機關。並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。」（軍事教育條例第2條）軍事學校對於學生「學生入學方式、入學資格、修業年限、成績考核、學籍管理、畢業資格、學位授予、畢業證書發給等事項之規則，由國防部會同教育部依相關教育法律定之。」（同條例第5條第2項）軍事學校不是憲法與法治原則的化外之地，更不是還在「特別權力關係」之下，任由學校教職員將學生視同權力從屬的被支配者。 

然而，如同前述電視影集的劇情，軍事學校在「軍事」這種特殊的保護罩之下，可能將「學校榮譽」，置於憲法與法律保障學生基本權利之上。在軍隊講求階級服從的陰影裡，軍事學校仍把這一套「榮譽行為守則」奉為圭臬，入伍生甚至學生，是連「階級」都沒有，連學校打雜的小兵還不如。軍事學校裡透過如同軍隊裡學長姐與學弟妹的權力支配關係，形成一種法律現實以外的管理模式。在軍事學校的高牆裡，除了階級，還是階級。 

在這種階級觀下，學生生活受到嚴密管制，沒有人身自由、沒有隱私權、沒有所有一般學生都應該享有的憲法基本權利。然而，軍事學校終究不是軍隊，學生終究不是軍人，學生在學校仍然是以學習為最主要教育目的，而不是在軍隊裡一個口令一個動作的服從。在學校教學場域的教師與學生關係外，另一種生活場域裡「職員」或者稱為「學生指揮部或學員總隊部」的幹部，負責學員生之生活管理及其他事務（軍事教育條例第12條第1項），實際上也可能再次複製那被大法官解釋不斷揚棄的「特別權力關係」。 

細想，這名感染者學生假如是一般大學學生，學校教職員可以這樣逼迫、限制學生權利？可以全然剝奪學生就學權？可以任意以學生未經核准攜帶個人電腦入校而施以嚴厲處罰？假如一般大學不行，為什麼軍事學校可以？假如軍事學校是國家整體教育制度的一環，為什麼一般大學不行，而軍事學校可以？為什麼光憑「德行考核」就可以直接剝奪學生就學權與服公職權？ 

對於帶著「學生」這個身份的人民，早年在「特別權力關係」的窠臼下，憲法基本權利不受保障、不能救濟、權利限制沒有法律保留原則約束；但在大法官釋字第382號、第684號及第715號解釋逐漸揚棄下，學生身份不再是阻礙憲法基本權利平等適用於每一個人的理由，一般大學學生如此，軍事學校學生也是如此。學校對於學生任何影響其權利的處分，也都必須嚴格遵守大法官釋字第709號、第731號及第739號解釋所揭櫫的正當行政程序，由適當組織進行審議，遵守一定行政程序，給予學生陳述意見甚至須以公開聽證的方式為之，一般學校如此，軍事學校更該如此。 

這些軍事學校學生未來都是國家軍隊「培養國軍指揮、科技及參謀軍官、士官」，擔負國家軍隊與軍事國防的領導重要責任，但是在軍事教育的養成階段，如同國防大學在判決中所主張，該校是以「基於培養武德武育兼備之建軍備戰領導及專業人才為學校宗旨」，學校的管理幹部是這樣對待自己的學生，又怎麼能期待這些學生畢業之後，會以平等尊重的方式對待自己的部屬？國防大學一再堅稱該學生「染病值得同情，卻不應將其所為之行為，均推定係基於擔憂其感染被發現所為，而為其建構一個合理化之救濟平台，此舉有違法治國原則、平等原則及依法行政原則，無異造就參加人人格思維偏差，如此毫無依據之關聯性認定，將使原告校規或其他法規蕩然無存。」但從這麼多證人指證歷歷的事實來看，國防大學到底盡了什麼努力，來幫助自己的學生不致「人格思維偏差」？國防大學又遵守了什麼「法治國原則、平等原則及依法行政原則」？ 

唯有「上訴」和「再審」能加以救濟 

目前對於台北高等行政法院判決的相關批評，除了對於衛生福利部以限期改善要求國防大學於三個月內恢復該名感染者學生就學機會（即撤銷退學處分）或與之進行和解（可能協商公費償還問題或以其他方式完成學業等等），法院以法律安定性為由，因為該學生逾越救濟期間，該退學處分具有形式及實質存續力，「除非有法律明文規定情形得予撤銷、變更、廢止者外，自不得另行依其他程序爭執該退學處分之效力。」 

然而，法院也提及，行政程序法第117條關於原處分機關得依職權撤銷逾越法定救濟期間之違法行政處分之規定，難道於本案中不適用？國防大學退學處分，經過衛生福利部認定違法，難道不是違法？衛生福利部認定違法，原處分機關國防大學，難道不應該依職權撤銷該退學處分？即便法院認為衛生福利部不是國防大學的主管機關，「不得在非屬其主管權限範圍內，對於已確定之退學處分再質疑其合法性」，本案經過行政院訴願決定駁回，難道不算上級機關予以撤銷？難道台北高等行政法院也不能質疑其合法性？什麼時候行政機關所為行政處分，也拘束法官？更別說在高雄高等行政法院關於公費償還訴訟的關鍵，正是直指該退學處分之合法性，假如該退學處分違法，該學生就不應被退學，也就沒有違反與國防大學間的行政契約，當然也就沒有償還公費的問題，這些前提爭議，難道不正是兩個承審法院法官應該審查、判斷的嗎？ 

其次，法院也提及，依據行政程序法第128條規定，法定救濟期間經過後，「在一定情形下」，相對人與利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更行政處分，難道衛生福利部的限期改善，不能視為對國防大學所為撤銷退學處分之程序再開？還是要等到該名遭退學學生「正式」申請國防大學程序再開才算數？ 

再者，法院認為「感染者權益保障辦法第9 條定有1 年之申訴期限，惟本保障辦法既係依據感染者權益保障條例而來，觀諸該條例就此並未為相關得推翻原行政處分效力之規定，故在解釋上，感染者權益保障辦法就此部分之規定，自亦不能逸脫母法之規範，應為限縮之解釋，是就已確定之退學處分而言，無從因感染者權益保障辦法第9 條規定申訴期限為1 年，即認可推翻原確定退學處分之效力，而再爭執該退學處分之違法性。」（粗體為本文所加） 

這些法院的「見解問題」，目前都只能以「上訴」或「再審」程序加以救濟，萬一最後兩高等行政法院判決都獲得最高行政法院維持，那該名學生的救濟途徑也就走到盡頭，因為，在「現行法制下，法院裁判及其所持見解」，均非得聲請司法院大法官為憲法解釋之客體，對於法院未能依據憲法而為裁判，導致其裁判與見解都無法經過違憲審查加以救濟。即便可以主張國防大學退學處分的命令依據不夠明確，有抵觸憲法之虞，但兩法院判決只做形式審查，而未就退學處分及其依據為具體審查，就算最高行政法院駁回確定，也會受限於系爭命令未經裁判適用，而可能遭到大法官予以程序不受理。在這個案件上，其實凸顯憲法訴願制度，仍有其設立的價值與必要性。 

反歧視立法只是一隻無牙老虎 

目前衛生福利部在要求國防大學限期改善遭法院判決撤銷後，依據人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第23條第3項規定，對國防大學處以100萬元罰鍰，並揚言續以按次處罰。對於這個行政處分，未來將可能繼續展開另一波法庭攻防。然而本案件即便最後上訴到最高行政法院獲得認定有理由，無論是發回重為裁判或自為裁判，對於遭歧視而被違法退學的學生，還能夠當作一切都沒發生過而回到學校完成最後一學期的學業？取得學位後，是否能順利授予軍階而繼續其嚮往的軍旅生活？是否能在軍旅生活中不被人事資料貼上感染者身分？假如不能回到學校完成學業，那公費是否仍須償還？因此所生損害如何請求賠償？對於國防大學而言，能確保類似情事不再發生？ 

不僅感染者權益保障制度，包括其他少數或弱勢群體如女性、同性戀者、性別重置者、身心障礙者，雖然在台灣都有類似法律保障，然而所採取的保障策略，都是由主管機關對行為人加以處罰，目前都沒有對於受害人給予實質權利保障的具體方式。 

受害人固然可以依據一般民事侵權行為責任請求損害賠償，但是在因果關係的認定與賠償金額，都不足以遏止歧視行為再次發生。例如台北市政府曾經對違反性別工作平等法之行為人處以10萬元罰鍰，但這種金額的處罰，對於行為人而言，不痛不癢，對於受害人而言，也沒有任何實質幫助。如同本案中，衛生福利部即便對國防大學按次處罰，對於遭退學學生的就學權以及服公職權，卻一點實質幫助也沒有。台灣的這些反歧視法律規範，形同無牙的老虎，甚至有時候，在行政機關不作為下，變成一隻病貓。在本案之後，對於反歧視立法的制度設計，或許應該從新思考直接有效的具體作為。 

復興崗高牆終需倒下

國防大學政治作戰學院，一般稱以復興崗，台北捷運也以之為站名，在北投山腳下，一到冬天，空闊的校園清晨，總是被冷冽北風與霧靄籠罩，令人有說不出的陰寂。然而，在那一年冬天，這所學校基於所謂「國家、責任、榮譽」的信條，對一個即將邁出復興崗大門的二十出頭的自己的學生，無情地以各種侵害人格權、隱私權的種種作為，像是死敵般欲除之而後快，給予逾越比例原則的退學處分，只是因為學生生病了，生了一種學校生活管理幹部不想認識、不想理解的病，而剝奪了學生將近四年的努力，以及期待穿上令自己驕傲的軍服的一生。  

在學生獲知自己鍾愛的學校、自己敬重的生活幹部，一夜之間被其視之如敝屣，那一刻的心情，或許比復興崗清晨的空氣還要寒冷。法院未能看見人民憲法基本權利受到侵害的「本」，卻在行政處分效力的死巷裡逐「末」，何嘗不是自己將人民對於司法的信賴，親手送入冰河時期？也讓台灣的憲法陽光，還無法照進那軍事學校的高牆。軍事學校學生、軍人，或許以國家、責任、榮譽為先，然而，一旦心中完全沒有憲法意識，所有的榮譽將不再是榮譽，都只是自欺欺人的權力工具罷了。  

套句電視劇的流行語：復興崗再冷，也不能拿學生的血來暖自己。  

※作者為台灣大學法學博士候選人、台灣科技大學兼任講師

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