復興崗學報 民 92，77 期，201-218
從美國聯邦最高法院釋憲判例
論軍人的司法審判權
邱文智 政治作戰學校學生指揮部
軍人是為廣義的公務員，公務員在國家公法職務關係上具有特別權力關係，而此特別權力關係之觀念在我國似無太多疑義，已往基於特別權力關係皆不許公務員採用訴願及行政訴訟等方式救濟，但隨著時代的變遷，特別權力關係理論在我國已有逐漸修正的趨勢，所以對於軍人 的限制亦須因時制宜。本文從美國聯邦最高法院釋憲判例1來看美國對軍人在牽涉到司法審判相關議題時所做的一些司法判決，論述其審判權的歸屬及所應享有的司法權利，及我國軍事審判法的現行規定。
壹、前言
軍人在職時要犧牲自由，為人民爭自由，退職為民，自可享有較多自由。以 往基於革命情勢的需要，認為軍人必須在基本權利方面有所犧牲，似無任何轉圜 的餘地。然時過境遷，對於軍人的基本權利我們是否還須採用嚴格的限制方式！ 根據司法院釋字第 187、201、243、266、298、312、323 及 338 號解釋，有關於 公務員身分關係之發生、變更、消滅等，受處分之公務員，如認為原處分違法不 當者，自可循行政救濟程序請求救濟。1在司法院大法官議決釋字第 430 號解釋 文中2我們了解，軍人是為廣義的公務員，公務員在國家公法職務關係上具有特 別的權力關係。而此特別權力關係之觀念在我國似無太多疑義，已往基於特別權力關係不許公務員採用訴願及行政訴訟等方式救濟的觀念，已隨著時代的變遷， 特別權力關係理論在我國已逐漸修正，所以對於軍人的限制亦須因時制宜。
進而在大法官釋字第 436 號解釋文中，對軍人的司法救濟權利更作出了重要 原則性的解釋。由於軍事審判之建制，憲法未明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法 律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十 七條、第八十條有關司法權建制之憲政原理，規定軍事審判程序之法律涉及軍人 權利之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。3現役軍人亦為人民，身 體自由應予以保障，並享有訴訟之權利，只因其身負保衛國家之特別義務，基於 國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審 判機關對於軍人犯罪有專屬之審判權。此可從立法院院會三讀通過「軍事審判法 修正案」、「軍事審判法施行法修正案」中了解到我國對軍人的司法權利所作的 一個重大修正。修正的軍事審判法中大幅縮小視同軍人的範圍，即軍中文職、聘 雇人員、軍校學生及應召期間後備軍人，均不再受軍事審判；且軍法體係採三審三級制，審檢分立與軍法機關改採地區制；平時宣告死刑或無期徒刑案件的終 審，移歸最高法院審理，增加軍人審級救濟利益，使軍人訴訟權利與人民同受憲 法保障。4
在美國，其有關軍人的基本權利是於第二次世界大戰後日益受到重視，越戰 期間的反戰運動，更刺激了軍人基本權利的擴增，聯邦最高法院對於軍人在司法 權利的享有觀點上亦做了改變。5如美國武裝部隊上訴法院（The United States Court of Appeals for the Armed Forces）6乃是美軍之最高法院，是軍事審判 系統中的終審法院（Final Appellate Tribunal），由三位經總統指派及參議院 同意後的文職法官所組成，後於 1990 年 10 月 1 日，國會把人數增加為五位；以 及在 1950 年 5 月 5 日制定的《統一軍法典》（Uniform Code of Military Justice），7是為了確保軍中司法體係在維持軍中紀律時能有所節制，並盡量給 予軍人能享有與平民同等的司法權利，8這些在在都顯示了美國對軍人的司法權 利的規定與要求，亦是一直隨著時代的轉移而有所修正，盡量減少有漠視及不合理的情形出現。
美國聯邦最高法院手中握有「司法審查」9的最後權力，其所作出的判決對 憲法及法律有最高及最終之解釋權力。10本文乃在於從美國聯邦最高法院釋憲判例來看美國對軍人在牽涉到此相關議題時所做的一些司法判決，本文的探討範圍 著重於美國軍人在面臨司法審判時，其審判權的歸屬及所應享有的司法權利來加以論述，如法庭之成員、律師辯護的請求、及取得有利自己證據的權利等，此屬 於程序之適法審查，必須符合程序正義之方式為之，此目的在於希望使軍人的基 本權利能受到更多的重視。
貳、美國憲法修正案中司法權利規定
美國憲法第五修正案規定非經大陪審團提起公訴，人民不受死罪或其他不名 譽罪的審判，惟發生於戰時或國難時，服役中的陸海軍或民團案件，不在此限； 以及非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。第六修正案規定 在一切刑事訴訟中，被告有權享有由罪案發生之州或地區之公平陪審團予以迅速 與公開的審判，其地區應由法律先行確定；被告有權獲悉被控之罪名及理由，並 出庭與原告之證人對質；有權要求法庭以強制手段以使對其有利之證人出庭作 證；並有權要求律師協助辯護。第十四條任何州，非經正當法律程序，不得剝奪 任何人的生命、自由和財產；亦不得對任何在其管轄下的人，拒絕給予同等的法 律保護。由以上的法律規定，針對本文所欲探討的重點，茲分述如下。
第六修正案主要是對刑事訴訟程序的相關權利保護，當然這對軍事被告是有 效的，因為軍事法庭就像州法庭般（State Courts）擁有聯邦法庭同樣的權利， 去保護個人憲法上的權利。在一切刑事訴訟中，被告應享有迅速審理的權利，提 到個人享有迅速審理的權利，聯邦最高法院所抱持的觀點是「迅速審理權的享有 是被第六修正案所保證的基本權利之一。」《統一軍法典》不僅一再的重覆對第 六修正案迅速審理條款的保證，而且要求在軍事法庭審理中要比憲法所規定的還 要更快。11
至於美國憲法第五修正案，其第一條第八款規定國會有權制定「統轄海陸軍 的法規」，這項規定意味著，在軍事法庭受審的人不能享有與公民一樣的訴訟權。 但最高法院已卓有成效地縮小了這種例外的範圍，並且限制了軍事法庭的司法審 判權。無論是在海外的軍中文職雇員，或是在海外隸屬於軍人的下屬文職人員， 均不得在軍事法庭受審；即使是在服役期間所犯的罪行，退役軍人亦不受軍事法 庭審判；至於與軍人服役無關的罪行，比如擅離基地、擅離職守的行為，至少是在和平時期或者在合眾國服役期間，12也不在軍事法庭受審的範圍。但在後來聯 邦最高法院所審理的案件中，軍人與服役無關的罪行，即與職務無關聯的行為， 應不應在軍事法庭審理的問題，以及這樣會不會侵害到軍人在憲法上第五及第六 修正案的權利，聯邦最高法院的判決認為即使是由軍事法庭審理，並不會侵害到 軍人在第五及第六修正案下的權利。13軍事法庭在憲法上要求的這些權利在最高 法院沒有引起更多的爭論。但是國會卻制訂了《統一軍法典》，14並建立了軍事 法庭（Court of Military），軍事法庭給予軍事人員以快速審理的權利，證人 對質的權利，保護自己不受無理搜查與扣押的權利，反對自證其罪的特權，及要 求公開審判的權利。軍人必須在聯邦民事法院干涉之前，透過軍事法庭向上提起 上訴。聯邦法院僅就軍事法庭對這類當事人和這類案件是否有審判權的問題加以 複審。15以下就軍人的司法審判權分三方面來述說：
一、陪審團
人民非經大陪審團提起公訴，不得受死罪或不名譽罪之審判。大陪審團是一 項古老的英國制度，通常成員是由選自該地區的十二至二十三人組成，其多針對 重大刑案而設，例如，謀殺、間諜活動、逃稅及仿冒等；陪審團員須注意傾聽並 分析有關犯罪的證據。若其認為證據缺乏而不足以進行審判，便會拒絕提出控 告，即不起訴處分。大陪審團無權判定被告是否有罪，因為那是屬於小陪審團的 工作。16《統一軍法典》所採用之制度為庭員制，即庭員由召集軍事法庭之長官 派任，不以熟諳法律為必要。審判中，庭員接受軍法官之指示觀察審理程序之進 行，審判後，庭員投票決定被告是否有罪。但被告有權捨棄其權利，可摒退所有 庭員而由軍法官獨任審判。17
二、請求律師協助辯護
此規定賦予被告可以獲取律師協助，並在審判過程中可由一名律師作為其代 理人的權利。隨著時代的演變，此項權利已成為當局的一項積極的義務，即當局 對於所有受到任何種類拘留性羈押的人必須提供律師協助。如果他們自己無法聘 請律師，當局則應免費為他們指定律師。但即然律師協助是憲法所賦予的一項權 利，那麼提供律師就不一定非有請求不可。除非記錄明確地表明，被告是在完全 了解自己行為的性質情況下，拋棄獲取律師協助的權利，否則，無律師參與的刑 事訴訟是違反憲法的。18《統一軍法典》亦給予軍人在軍事法庭辯護之權利，其 第二十七條辯護人之指派中規定，普通及特種軍事法庭應指派軍事檢察官及辯護 人。19
三、取得有利於自己證據的權利
根據英國十八世紀普通法，被指控犯有重罪或判國罪的人不得提出為其辯護 的證據，到了 1787 年，英格蘭廢除被告無資格提出證據的一般原則，但保留了 若干對可作證的證據類型的限制。而最高法院於 1918 年宣佈，應允許被告向法 庭提出傳訊所有了解此案，而對被告有利的人出庭作證。1967 年最高法院更將 此規定的內容吸收納進第十四修正案的正當法律程序的要求中。20
參、美國聯邦最高法院有關軍人司法審判權的相關判例
一、軍人審判權的歸屬
（一）案例概述
James F. O'Callahan v. J.J.Parker Warden（1969）21
（1）案情經過
當事人是一位士官，晚上穿著便服途經一家旅館時，衝進一女子的房間內意圖強暴。旋即被旅館的駐守警衛逮捕，並押送到檀香山警局偵訊。到了警局，經調查得知他是軍人身份後，就將他轉送到憲兵隊處理。經過了一番詳實的偵訊 後，該名士官坦承犯罪。軍事法庭以該員違反了統一軍法典第 80、130 和 134 條 的罪名將其審判定罪。當事人在賓州監獄服刑時寫了封訴狀給賓州中部的地區法院，請求人身保護令狀，並特別聲稱軍事法庭沒有公正的審判他，所持理由是： 他是在營區外而非執行軍人勤務時才犯下此罪，與軍中的勤務並無職務上的關 聯。軍事法庭的審判剝奪了他本人在憲法中所享有的在平民法院中經由陪審團審 判的權利。但地區法院否決了他的請求，上訴法院第三巡迴庭也同意地區法院的 決定。但聯邦最高法院否決了地區及上訴法院的判決。
（2）聯邦最高法院的判決
對於與軍中勤務無職務關聯（service connected）的犯罪交由軍事法庭來 審判，是否剝奪了軍人在憲法上所享有在平民法院中經由陪審團起訴審判的權 利。此爭議點由 William O. Douglas 法官代表聯邦最高法院所提出的判決意見 看來，Douglas 法官認為該士官所犯下的罪是在營區外及晚間著便服路過等情形 所為，此與軍事勤務並無任何的關聯，亦無任何的軍事象徵意義，況且這是在和 平時期、在國內所犯下的罪，所以交由軍事法庭來審判並不妥當，此舉乃剝奪了 他在在憲法上所享有的在平民法院中經由大小陪審團起訴審判的權利，故應給予 當事人由平民法院來審判的權利。Douglas 法官並將其理由列舉如下：
並沒有任何藐視之意，對於軍事設施的安全或軍方產權 的完整性更無輕視之意。 James R. Schlesinger v. Bruce R. Councilman（1975）22 （1）案情經過 關於因與職務有無關聯而引起司法訴訟的案件，聯邦最高法院在 1975 年的 判決則是有了不同的見解。略述如下：現役當事人因販賣、轉售及持有大麻而被 判違反了《統一軍法典》134 條「禁止違反或因過失妨害軍中之秩序及紀律」之法規，當事人特別聲稱此行為是在非執勤時間及在營區外所為，並沒有任何『職 務上的關聯』，因此可以排除在軍事法庭的司法管轄權外，所以他向奧克拉荷馬 州西區的地區法庭提出訴訟，以使正在審理中的普通軍事法庭的判決無效，以免 他會遭到不可挽回的損害。地區法庭認同當事人所提之訴訟，認為他不應在軍事 法庭中受審，而美國上訴法庭第十巡迴庭也同意了地區法院的判決，所持理由是 此一犯罪並沒有職務上的關聯。但聯邦最高法院卻否決了地區及上訴法院的判 決。
（2）聯邦最高法院的判決
此案主要是對於軍人無職務性關聯的犯罪，平民法院可否介入以保障軍人的 司法權利問題。對此訴訟文件，聯邦最高法院以 Lewis F. Powell 大法官為主所 擬的判決，駁回了地區及上訴法院的判決，所持論點是：
首先，美國法典第 10 篇 76 條提供了軍事審判的處罪過程和判決，再經由軍事首長的認定，是具宣告 性的判決，所有的過程都是與美國法院的判決程序相關聯，其並不會限制聯邦法 院對人身保護令的行使，因此對於軍人在地區法院的訴訟並不會形成司法權的障礙。
其次，雖然地區法院在美國法典第 28 篇 1331 條中對於此主體有司法權，但 此案件的情形並不適合去介入軍事審判程序。 Solorio v. United States （1987）23
（1）案情經過
訴願人是一位在海岸巡防隊服役的軍人，他在阿拉斯加自宅中，對同伴尚未成年的女兒性侵犯。在依據統一軍法典而召開的普通軍事法庭中，對此一犯罪行 為的審理，認為基於在 James F. O'Callahan 一案24中對此與職務無關聯的犯罪 以及在 Relford 一案25所列舉幾項判斷職務關聯的項目中，認為此案不應由軍事 法庭來審判。海岸防衛隊軍事上訴法庭駁回了此判決，並維持被告的原判決，軍事上訴法庭亦同意，並作出結論，此案是在上二案有關職務關聯的犯罪定義範圍 之內的，故應交由軍事法庭來審理。聯邦最高法院對於軍事上訴法庭的判決表示同意。
（2）聯邦最高法院的判決
此案由 William H. Rehnquist 首席大法官代表最高法院所表達的意見是：有關於軍事法庭依統一軍法典而召開審理武裝部隊成員的犯罪，是不是要依據職 務關聯的犯罪考量方得以審理。對於這一問題，聯邦最高法院並不如此認為，並 且推翻了先前於 1969 年 O'Callahan v. Parker 一案的判決所作成的『軍人犯與職務無關的罪不應受到軍事法庭審理，而應由平民法庭來審理』的原則。聯邦最 高法院所持的主要理由是，國會有權去處理在軍人的權利和軍中的必要性之間， 做一平衡考量。所以之前的憲法原則：「軍事法庭不能審判軍人無職務關聯的犯 罪，」26在此案中被推翻。
（二）最高法院對軍人審判權歸屬的見解分析
對於軍人的犯罪，職務關聯可否成為司法考量的一個因素。在 1969 年 James F. O'Callahan v. J.J.Parker warden 的判決中，最高法院就宣判了應給予軍 人在法院中經由陪審團審判的權利；並且同意軍人無職務關聯的犯罪得由平民法 院來審理。所持的看法是認為軍事法庭對於軍人在與職務無關聯，營區外等的犯 罪，交由軍事法庭起訴審判，剝奪了軍人在憲法中所享有的在平民法院中經由陪 審團審判的權利，故應給予在平民法院受審的權利；27但到了 1975 年聯邦最高法 院對此判決則有了不同的看法，並且在 1987 年的判決中確定，認為軍事法庭對 此類案件掌有司法審理權，且平民法院不應去介入，並認為軍事審判的過程並不會形成司法的障礙，而大法官們對此均無什異議，28故推翻了軍事法庭不能審判 軍人無職務關聯犯罪的原則。
聯邦最高法院在這些案件的判決演變上，對於軍人有無職務關聯的犯罪行為，該不該接受軍事審判上，就已發展出了一些原則，29而且在類案判決中就有 偏向以軍事法庭來審理的趨勢，在最高法院的判決意見中有一項原則特別被注意 到，那就是「軍人的犯罪會對軍中的士氣、紀律及名聲產生影響。」對此問題， 早在十九及二十世紀初的案例中，就有提供了三個反對平民法院去干涉軍中事務 的理由，分別是：會有損軍隊效能、對指揮權有所干擾及打擊團隊士氣。30不管 是反對或是贊成，此依據標準漸漸後來的發展有增多趨勢，如犯罪的所在地（The Location of the Offense ）、31 治 外 法 權 的 適 用 性 （ Extraterritorial Application）、毒品的犯罪（Drug Offenses）、無關緊要的犯罪（Petty Offenses）、對另一軍人的犯罪（Crimes Against Another Serviceman）、濫 用軍事職權（Abusing Military Status）、軍官對士兵（Officer v. Enlisted Man）、著軍服（The Military Uniform）等幾個判斷依據。32
從最高法院後來的判決觀點來看，不認為「一個軍人在營區外的犯罪只應由普通法院審判」，其所考慮因素是：對軍紀及士氣所可能產生的影響後果、對民 間及軍方所發生的衝擊究竟何者為大、及軍人的權益究竟在普通法院抑或軍事法 院兩者可獲得最大的保障。因為軍事法庭的專業素養對軍人的犯罪案件審理具有 決定性的影響，故必須慎重加以考慮。33因為國家及軍隊在建立及維持武裝部隊 人員的誠實、正直及良好訓練上，以及保有軍隊的名譽、士氣及完整性上必須慎 重處之。不管在何時、何地，軍隊必須防止軍人在執行任務時犯罪，因為這都關 係到部隊的士氣問題。34故對於軍人有無職務關聯的犯罪行為，似乎已不如此強 調，即只要是軍人犯罪，幾乎都一律接受軍事法庭的審判。35而在平民法院方面， 他們也不大願意去干涉軍隊的內部管理，因為怕由於他們的干涉而對軍隊的紀律 和士氣造成損害。但 Earl Warren 法官也特別提到「軍人是穿著軍服的公民」， 不能只因為他們穿上了軍服而剝奪了他們的基本權利，36軍中因為它的特殊性給 予了軍事當局有權以較嚴格的法規去管理所屬人員，所以對於軍人在基本權利的享有上應該考量到它的「合理性」。
二、軍人享有的司法審判權利
1958 年時在 John Henry 一案的判決中，37聯邦最高法院就作出了不能因政府官員的越權行為，而侵害到現役軍人在憲法第五修正案的正當法律程序和第六 修正案的司法審查的權利。以下的案例更加說明了軍人在此權利的確定。
（一）案例概述 Davis v. United States（1994）38
（1）事實經過
訴願人在海軍服役，某晚在基地的俱樂部裏消費時，贏了同在海軍服役的 Keith Shackleford30 美元，但 Keith 拒絕付這筆錢給訴願人。隔天早上俱樂部 關門之後，Keith 的屍體就被人發現了。海軍調查人員把焦點放在訴願人身上， 並且確定訴願人當晚就是待在俱樂部裏，而且是不假離營，從種種跡象顯示， Keith 就是被他殺害的。後來海軍調查人員找到了訴願人，並針對此謀殺案件予 以約談，調查局人員告知訴願人有權保持沈默，且現在所說的話會被當作呈堂證 供，以及他有權請求律師為其辯護等權利。
訴願人在口頭及書面文件中明確地拒絕了他有權保持沈默及請求律師辯護 的權利。當調查局人員詢問他是否需要律師時，他回答不需要，但經過大約一個 半小時的審問之後，他卻表示要和律師談話及要有律師在場才會說明一切等。如 此反反覆覆了二三次，軍法官因訴願人在整個約談過程中故意不合作、刻意壓制 說明案情的行為，拒絕了他的辯護權請求，因為他並不是真的想要律師到場。他 最後被判謀殺罪，軍事上訴法庭也予以確認。
（2）聯邦最高法院的判決
本案的爭論點是訴願人對於律師辯護權的請求被拒絕，有無違反憲法第六修 正案請求法律諮商的權利。最高法院所作成的判決意見是否定的，因為在普通軍 事法庭裏，訴願人有意去壓制對案情說明的行為，軍法官不予以認同，認為他並 不是真的要請求法律諮商。這種反覆拖延軍事當局調查案情的行為，我們實不予以苟同。
第六修正案中請求法律諮商的權利是只有附屬於最初的刑事程序上，而且在 程序的開端，嫌疑犯在刑事調查中沒有請求律師協助的權利。如果嫌疑犯在被約 談過程中要求律師到場，或是他自己要再開始，否則他不會受到進一步的詢問。 假如嫌疑犯確實得到提醒之後仍放棄了他的法律諮商權，則法官得以自由的詢問 他。所以本案中訴願人被判無預謀殺人，監禁及不名譽退伍，沒收所得及津貼。 United States v. Scheffer（1998）39
（1）事實經過
本案是發生於 1998 年空軍飛行員對於憲法第六修正案中取得有利於自己証 據權利的申辯，案情如下：在一項對被告飛行員所作的測謊檢驗中，顯示被告在 他服役之後並無服用毒品，且所言句句屬實。然而，經驗尿檢驗顯示，被告卻有 毒品反應，隨即被移送到普通軍事法庭審判，罪名是服用毒品及其它罪狀。軍事 法庭依據軍事法規(Military Code)第 707 條有關於證據條文的審判規定，否定 了他在測謊檢驗中所顯示並沒有服用毒品的證據。軍事法庭認為經由測謊所得到 的證據，是難以在審判程序中被接受的，故被告在所列舉的罪名中被判決有罪。 但上訴法庭對於空軍軍事法庭的判決予以否決，所持的理由是，對被告而言，經 測謊檢驗顯示有利於他的證據卻不被採納，侵犯了他在憲法第六修正案中取得有 利於自己證據的權利。聯邦最高法院否決了上訴法院的判決。
（2）聯邦最高法院的判決
本案件的爭論點是：就被告在測謊檢驗中支持他清白的證據不被採納，是否 侵犯了他在憲法第六修正案中取得有利於自己證據的權利。聯邦最高法院不同意 上訴法院的判決。Thomas 法官表達了最高法院的意見，認為軍事法規 707 條文 並沒有違憲地侵害到當事人取得有利於自己證據的權利，其論點如下：
適當的考量限制。
40在憲法的規定下，州及聯邦法規擁有廣泛的權力去規 範證據的適用性問題，且此類的管理並不剝奪被告取得有利於自己證據的 權利，此証據的規範只要不是任意的或不成比例的，都不違背憲法原則。 只有在確保證據的可靠性下，707 條法規方得以合法的採用。此案很顯然 的對於只經測謊所得到的證據，其真實性並沒有得到一致的認同。 Rock v. Arkansas、41Chambers v. Mississippi、42和 Washington v. Texas43三個案件中，對於經測謊所得到的證據都沒有表示適用。況且法官 對於判決當事人有罪的相關證據並不是只有依據這些而已，與 Rock v. Arkansas 一案相對照，707 條規定並不制止被告提出有利於自己証據的證 明，在審判中他亦可以自由的表達他對事實的看法。
（二）最高法院的見解分析
此項爭論是由於在 United States v. Montgomery 一案中，在法庭的陪審人 數只有五位而來，這違反了軍事被告在修正案中所享有的公正陪審團的權利。由憲法第五修正案陪審團的審判來看，「非經大陪審團起訴，人民不得受死罪或不 名譽罪之審判，惟發生於戰時或國難時，服役中的陸海軍或民團案件，不在此 限」。在發生戰爭時，軍人是無法享有此項權利。44在軍事法庭受審的人無法擁有陪審團的制度，只是統一軍法典所採取的為庭員制，45雖庭員之名稱與陪審員 不同，但是二者之性質及權責無甚大差異。46
軍人在軍事法庭的辯護權利是由《統一軍法典》所賦予的，47其規定普通及 特別審判庭須提供被告有合格辯護人之機會，但簡易軍事法庭無須辯護人。《統 一軍法典》第 38 條則提供了被告於調查程序或普通或特別軍事法庭開庭前要求 辯護人為其辯護的權利。而辯護人可為軍事辯護或選任民間律師為其辯護。48如在軍事上訴程序中被判刑，亦有權請求律師或軍方辯護人協助。但在 Davis v. United States 一案中，請願人有意去壓制案情的行為，軍法官不予認同，認為他並不是真的要請求法律諮商及律師到場辯護。
在《統一軍法典》第四十六條傳訊證人或獲取其他證據之機會規定：「軍事檢察官、辯護人、及軍事法庭，依總統頒佈條例之規定傳訊證人或獲取其他證據 者，應有同等之機會，軍事法庭所發出之傳票，強制證人到庭作證，或強制提供 其他證據者，在美國任何部門，在美國領土及所屬領地內與美國有刑事管轄權之 法庭所依法發出之傳票具有同等之效力。」及第四十九條證言之規定：「.... 二、因一造之請，獲取證言者，應將取供之時間及地點，以適當之書面，通知對 造。三、證言得由美國法律或作證時當地法律所授權之軍公人員監誓下，採取並 認證之。四、已正當通知對造並經認證之證言，證據法則符合者，得在軍事法庭 或軍法裁判委員會受理之任何輕微案件中，或具有下列情形，在軍事調查庭或軍 事廳（Military Board）訴訟進行中，展讀為證據；若為錄影帶、錄音帶或相類 物件，得放映為證據。...」49此二條文符合憲法修正案第六條之精神。50所以利 自不在話下。
從 United States v. Scheffer 一案，就被告經測謊檢驗中支持他是清白的證據不被採納的立場而言，是否侵犯了他在憲法第六修正案中取得有利於自己的 證據的權利。聯邦最高法院認為當局有廣泛的權力去決定那些證據可以適用及那 些證據不可適用，對於如此的決定並不會剝奪被告取得有利於自己證據的權利， 況且法官在採納他有罪的相關證據時，並不只有依據這些證據而已，所以才不採 納經測謊所得到的證據。故軍人在此權利的享有上並不是被剝奪。
此外，另有一些判例則是軍事被告對於軍法官資格的爭議問題，主要是對於軍法官的任期及其被任命資格的質疑，有無違反了美國第五修正案的正當程序條款。51類此的爭議，還有如三位陪審員有二位是由軍事首長任命的平民擔任，52及由平民法官來審判定罪，53這些都合不合乎軍法審判中的任用條款，對此類爭議， 美國聯邦最高法院最後都給予了解釋，亦可得見其對軍人司法審判權的重視。
肆、中華民國軍人的司法審判權
從軍事審判法於民國四十五年制定實施以來，我國軍事審判制度的施行已近 達半世紀之久。每一制度的制定都有其時代背景條件，在我國朝向民主法治邁 進，社會日益多元開放，法學觀念亦與時更新的同時，國人對司法人權公義的要 求日增，相對的軍人司法審判權的問題亦引起眾人的注目。基於此，國家最高司 法機關職司解釋憲法與統一解釋法令案件的大法官對此作出了解釋，並且國防部 隨之也立即配合修改了軍事審判法相關的條文規定。
一、大法官436號解釋文概述：
大法官釋字第 436 號解釋文，乃是由五十八位立委聯署，針對「軍事審判法」 條文，提出了一些疑義：「違反法治國權力分立原則、破壞審判獨立精神、審判 公開未能落實、及軍人之訴訟權未獲保障四項。」並就這些疑義敦請大法官解釋 憲法，以明憲法之真義。這些疑問的提出，乃考量到人民身體自由在憲法基本權 利中居於重要地位，並應受最周全之保護，解釋憲法及制定法律，均須貫徹此一 意旨。憲法規定前提如下：
（一）憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定 程序不得審問處罰；
（二）憲法第十六條並規定人民有訴訟之權，現役軍人亦為人民，自應同受 上開規定之保障。
（三）憲法第九條規定：
「人民除現役軍人外，不受軍事審判」，乃因現役 軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪 行為得設軍事審判之特別訴訟程序。 故在基本權利與軍事需要兩者的權衡下，擬定了「軍事審判之建制、軍事審 判程序之法律、審判獨立原則、審檢分立、參與審判軍官之選任標準、及軍法官 之身分保障」諸改進要點，並明述了幾點明確規範要項：
（一）本於憲法保障人身自由、人民訴訟權利及第七十七條之意旨，應就軍 事審判制度區分平時與戰時予以規範。在平時經終審軍事審判機關宣 告有期徒刑以上之案件，應許被告逕向普通法院以判決違背法令為理 由請求救濟。
（二）軍事審判法第十一條規定：「國防部為最高軍事審判機關」；第一百 三十三條第一項、第三項規定「軍事審判機關長官有判決核可權及覆 議權」；使軍事機關完全掌理具司法性質之軍事審判，有違權力分立 原則。
（三）第一百五十八條規定軍事審判庭之組成須簽請軍事長官核定，使行政 權介入軍事審判權之行使；及其他不許被告逕向普通法院以判決違背 法令為理由請求救濟部分， 上列有關不符憲法意旨部份，應自解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時失其 效力。國防部應於上開期限內，就涉及之關係法律，本此原則作必要之修正，並 對訴訟救濟相關之審級制度為配合調整，且為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判 之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢 討改進。54
二、軍事審判法
新修訂的軍事審判法於八十八年十月二日公布，隔日（三日）施行。共計有 八篇 238 條。其制定的目的，乃是考量軍以戰為主，戰以勝為首要目標，憲法賦 予軍人捍衛國家之重責大任，允許手中合法持有武器，所以對軍令的要求自是相 對的比較嚴格，故而為貫徹軍令，嚴肅軍紀，保障安全，軍事審判自是有其存在 之必要，並以追求軍事專業審判之方向及確保審判品質為目標，期獲得國人的信賴。55以下就軍事審判法中本文相關部份加以論述：
（一）軍法審判的對象限制
軍審法第二條「稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、 士兵。」舊法所稱「現職在營」難以涵蓋所有現役軍人，故爰修正之，以符現況。
軍審法第三條為「依法成立之武裝團隊，戰時納入戰鬥序列者，視同現役軍 人。」將以往視同現役軍人之範圍由八類大幅縮小為一類。56
（二）軍人訟訴權利之保障
軍審法第十一條規定「軍法官之任用資格，須經軍法官或司法官考詴及格 者、律師考詴及格，並執行律師職務三年以上，成績優良者、曾在公立或經立案 之私立大學、獨立學院法律系或法律研究所畢業，而在公立或經立案之私立大 學、獨立學院任教授、副教授三年、助理教授四年或講師五年，講授國防部所定 主要法律科目二年以上，有法律專門著作，經審查合格，並具有薦任職任用資格 者。」上述對軍法官之任用規定，以通過考詴或本身具有法學背景，有豐富的歷 練為之限制。並配以相關規定以保障其身份。57因為對於人權的保障，我們除了 要求要有一套合於時宜的法令規定外，對於職司審判工作之要樞的軍法官，更應 拔擢符資格之優秀人才，輔以身份之保障行之，方得以保障審判之品質。
軍審法於第三章軍事法院組織中規定「國防部視部隊任務之需要，於適當地 區設地方、高等及最高軍事法院或其分院。」依被告官階，由犯罪地或被告之駐 地或所在地軍事法院定其管轄，以落實審判獨立，並使軍事審判之發動與運作更 趨向司法化，以符合正當法律程序所要求的獨立、公正之審判機關。58
軍審法第十一章增訂有證據專章，規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，並不得以無反證即認定其犯罪。及證據之證明力，由軍事 法院自由判斷之。無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不 符之證據，不得作為判斷之依據。」此乃首先發揮了「證據裁判主義」之功能， 並研採相對之違法證據排除法則，對於與待證事實具有重要關連性之未依法定程 序取得之證據，應由法院在人權保障及公共利益兩相權衡下，作為取捨標準，俾 能兼顧程序正義及實體正義，並為落實交互詰問之要求，加強詰問制度之設計。 其次，基於「無罪推定」之法理，被告當不負自證無罪之責任，特別是對被告有 利之事實應更加注意，期能更落實人權保障，以符公平法院及正當法律程序之精 神。59
以前，由於軍事法庭隸屬於軍事機關內，一般人根本不可能進入軍事營區， 實際上，為昭信大眾的審判公開原則也無法落實。而軍人在憲法第十六條所保障 受司法審判的訴訟權也因此被剝奪。因此，軍審法於第一百二十六條規定「合議 裁判應經評議決定之，並將參與評議者發表之意見，記載於評議簿。且評議簿之 公開，準用法院組織法之規定。」此目的乃在使軍事審判官有接受全民監督之認 知，以維護裁判之公正，並提昇裁判品質。
（三）辯護制度
軍審法於第二十條已有規定「各級軍事法院及分院置公設辯護人若干人，掌理指定辯護案件之辯護。」另又於第六章中定有辯護人及輔佐人之規則，在第六 十九條規定「被告得隨時選任辯護人。犯罪嫌疑人受軍法警察官或軍法警察調查 者，亦同。」此乃本著辯護權為刑事被告之基本人權，在法庭活動中應受最周全 之保護，以確保被告之司法權益。
以上所述我國新修訂的軍事審判法中之精神原則，在美國聯邦最高法院的判 例中亦可得見。如軍法審判的對象限制、軍人訴訟權利保障中軍法官之考選、及證據法則，之於美國軍人有無職務關聯犯罪之爭議、軍法官任用條款之爭議、及 陪審團、請求律師協助辯護、取得有利於自己證據的權利等議題。其中美國在對 於軍人有無職務關聯的犯罪行為，該不該受軍事審判此一爭議上，後來大法官決 議只要是軍人犯罪，幾乎都一律在軍事法庭中審判。而此一原則，早在我國之軍 事審判法中可以得見。60只是本諸軍民分治之精神，軍人犯罪全歸軍法審判之共伍、
結語
從美國聯邦最高法院所作成的判決分析中，首先，主要是探討了軍人有犯罪 情事時該不該由軍事法庭來審理判決的問題。蓋軍事審判制度之所以仍為許多國家所保留者，不管是為了要解決美國海外駐軍犯罪案件之問題，或是為了維持軍紀、貫徹命令或為軍事長官領導統御之工具，主要的原因，莫過於是為了基於管 轄權的考慮。62軍人是合法武力的持有及管理者，由於其工作性質的特殊，所加 諸的要求與規定自然不同於一般團體，故所頒定的管理法規會來得嚴格許多，這 也就是會何前所列舉的案例中有許多職務關聯上的問題爭議原因。美國是一個民 主自由非常發達的國家，對於軍人在憲法基本權利的享有上，亦是與平民同等的 重視，但由於其早期平民法院可直接審理軍人與職務無關聯的犯罪案件，到後來 不管是與職務有無關聯否，只要是軍人犯罪就須由軍事法庭來審理的情形來看， 此種轉變無非是在在說明了由於軍中的「必要性」，及其團體的特殊性，亦更考 量到軍隊效能、士氣及指揮官的指揮權等因素，所以對於軍人的犯罪，必須交由 具有軍事專業素養的軍事法庭來審理。但由於軍事法庭的判決有時難免讓人有偏 執不公或判決過嚴，有失客觀性的疑慮，故美國在武裝部隊上訴法院的人員組成 上，明定須由文職法官組成，並且於 1990 年由原先的三位增加到五位，任期 15 年，由總統指派並經參議院同意的任命方式都維持不變。63此無非是為避免上述 在軍事法庭審判的缺失，以突顯出對軍人司法權利的重視，美國在此方面的著 重，實可供我國做一參考。64
其次，前所舉案例，我們可確定的是，不管是在審判過程中的陪審團制度亦 或對律師辯護的請求，及取得有利自己的證據、被告可選任民間律師為其辯護方 面等，65軍人在司法權的享有上自是與一般平民無異。軍人是穿著便服的公民， 從我國司法院大法官近年來所做的解釋來看，對於軍人在司法權利的享有上亦有愈來愈重視之趨勢。436 號的解釋文中論及「在經終審軍事審判機關宣告有期徒 刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟」，此 一解釋原則殊值肯定，但若無相關合宜之制度設計，難免讓人有軍人比平民享有 更多司法權利之嫌，因為軍人除了軍事機關的三級審外，亦可上訴至普通法院請 求救濟，此與憲法第七條平等原則有違也。66
我國軍事審判法，目的不只是判處被告罪刑而已，其也有在公正與客觀，並 符合正義理念之先決條件下，審理被告，以確定其是否有罪之目的。67並且也是 希望能由制度面的變革，建構出合於人權考量，並顧及國家安全及軍事需要的審 判機制，以朝向能符合憲法精神及法治國家原則，確保軍人的基本司法權利的目 標邁進。畢竟，法治國家之實質，在於人民基本權利之確保，亦即現代立憲國家 既以人權保障作為主要目的，人民即不應該因為身分、職業或所負之義務有所不 同，而於基本權利的享有與救濟上，發生根本的差異。準此，對於符合法治國家 程序正義原則之司法建制，仍應力求實現。
註記：
美國聯邦最高法院是具有統一解釋命令、法律及憲法的最高權威，除非改訂憲法修正案另行 授權其他機關釋憲，美國總統不能釋憲，國會亦不能釋憲，凡遇法律、命令或法規與人民表 意自由相衝突，法規命令是否違憲侵權時，無論政府採取行政救濟或立法救濟，或是人民採 取自力救濟、遊行抵抗，均無法釋憲，衹有聯邦最高法院握有最高釋憲權，裁定某種法規命 令是否違憲，某種言論應否加以保障。不管各方意見為何，只要經聯邦最高法院之釋憲案即 具最高權威，全國應即遵行，參見楊日旭，〈論美國言論自由〉，《教師天地》，民國 80 年 12 月，第 55 卷。
1 請參見《司法院公報》第 26 卷，第 5 期，73 年 5 月；第 28 卷，第 1 期，75 年 1 月；第 31 卷，第 9 期，78 年 7 月；第 11 期，79 年 10 月；第 34 卷，第 7 期，81 年 6 月；第 35 卷， 第 3 期，82 年 1 月；第 35 卷，第 8 期，82 年 6 月及第 36 卷，第 4 期，83 年 2 月。
2 請參見《司法院公報》第 39 卷，第 7 期，民國 86 年 6 月。
3 比例原則是一個廣義概念，本身包括了三個次要概念：妥當性原則、必要性原則及比例性原 則。妥當性原則是一種目的導向之要求，即要求侵犯人權之措施必須確實的能達到其法定目 的；必要性原則是指在所有能夠達到立法目的之方式中，必須選擇予人權「最少侵害」之方 法；比例性原則係指對人民所為限制，即使是已合乎公益考量，或依法律所決定之目的、手 段皆為恰當，但是否與其所追求的公益間取得平衡。請參見陳新民，《中華民國憲法釋論》， 台北：三民書局，民國 86 年 9 月，二版，頁 174－177。
4 謝添富、趙晞華，〈論軍事審判法修正重點及未來改革方向〉，《刑事法雜誌》，第 44 卷, 第二期,民國 89 年 4 月。
5 鄧定秩，〈美國軍人基本權利之研究〉，《國防雜誌》，第 14 卷，第 6 期，民國 87 年 12 月， 頁 42。
6 其原名稱為軍事上訴法院（Court of Military Appeals），國會於 1968 年將其改名為美國 軍事上訴法院（United States Court of Military Appeals），乃為了使其明確地界定為是 一個聯邦法院。創立此由不具軍人身份的法官所組成的平民法院目的，主要是強調武裝部隊 乃是由文人控制的。此法院後又於1994年10月5日更名為美國武裝部隊上訴法院（The United States Court of Appeals for the Armed Forces）。請參見網址：http://www.armfor.uscourts. gov/Establis.htm
7 美國的統一軍法典其訂定的目的除了確保軍人的基本權利外，另外主要有提昇司法品質，確 保公平正義，維持武裝部隊的良好秩序及紀律，並確保軍隊的效能與效率，及國家安全為目 的；亦是被設計成在基於武裝部隊維持紀律的需要及維護軍事被告的權利下，確保軍事司法 體係得以儘可能與平民團體對等的情形下，取得一平衡點。請參見軍法的本質與目的（Nature and Purpose of Military Law）。網址：http://JAGLINK.jag.af.mil/preamb13.htm；及網 址 http://www.armfor.uscourts.gov/Establis.htm。
8 請參見美國武裝部隊上訴法庭建制。網址 http://www.armfor.uscourts.gov/Establis.htm。
9 司法審查為法官權力，乃是聯邦最高法院的大法官們解釋聯邦憲法，其解釋以判決為之，有 拘束下級法院及其他機關與人民的效力，以及拒絕執行他們認為與憲法相牴觸的措施權力。
10 Saul K. Padover , The Living U.S. Constitution: S tory , T ext, L eading Supreme Court D ecisions, F ully I ndexed G uide, P ortraits of t he S igners (New York: New American Library,1995) Third Revised Edition ,1995, pp.48-49.
11 Major Norman G. Cooper, “The Sixth Amendment and Military Criminal Law ： Constitutional Protections and beyond”, M i l i t a r y l a w R eview , 1979, Spring, vol.84,p84.
12 柯威恩‧帕特森著，廖天美編譯，《美國憲法釋義》，台北：結構群文化事業有限公司，民 國 81 年，頁 255-257。
13 420 U.S. 738（1975）
14 美國統一軍法典是被設計成以確保軍事司法體係，在基於武裝部隊維持紀律的需要及軍事被 告的權利得以儘可能與平民團體對等的情形下，取得一平衡點。參見網址 http://www.armfor.uscourts.gov/Establis.htm
15 同註 13，頁 1。
16 同註 13，頁 116。 17 劉建成，《美國軍人權利救濟制度之研究》，台大三民主義研究所碩士論文，民國 84 年 6 月， 頁 22。
18 傅崑成等編譯，《美國憲法逐條釋義》，台北：三民書局，民國 80 年 8 月，頁 295。
19 請參見軍法要旨（Military Justice Topics）。網址：http://JAGLINK.jag.af.mil/ summary. htm
20 同註 19，頁 293。
21 395 U.S.258（1969）
22 420 U.S.738（1975）
23 483 U.S.435（1987）
24 395 U.S.258（1969）
25 401 U.S.355（1971）
26 早在 17、18 世紀前在英國軍事法庭並沒有權去審判軍人平民性的犯罪，在國會及英王之間對 於軍事法庭司法權範圍的界定問題也有所爭論著，直到 1689 年權利法案適用之後，才給予了 國會權力去界定軍事法庭司法權的問題。
27 395 U.S.258（1969）pp.291-292.
28 420 U.S.738（1975）pp.592.
29 這些原則是：有無正當的離開營區、犯罪地點是否在營區之外、犯罪地點在不在軍方的管轄 範圍之內、是在領土邊界之內的犯罪，還是在外國管轄內的犯罪、是在平時的犯罪且有無與 因戰時特別產生的權力有所關聯、被害人有沒有正在從事與軍事有任何關聯的勤務、平民法 院對此案件能不能有效的審理、有無對軍事權威有任何輕視之意、對營區有無任何的威脅、 對營產有無任何的侵害，及以傳統觀點來看，該犯罪是否應由平民法院來起訴等。
30 Michael F. Noone, JR," Military Social Science Research and the Law", Armed Forces and Society,1989,Winter,Vol. 15 No.2, p.194.
31 該案的被告是一名陸軍下士，因於 1961 年時在軍事保留區內對兩名女性犯下了綁架及搶罪，被一般軍事法庭因違反了統一軍法典 134 及 120 條而被判罪，此案即以犯案地點非在軍 事駐地內而該不該接受軍事審判有所爭議。請參見 401 U.S. 355（1971）
32 Paul Jackson Rice," O'callahan v. Parker Court--Martial Jurisdiction，"Service Connection"，Confusion，and The Serviceman" , Military Law Review,1971,January, pp. 65-75.
33 參見楊日旭，〈論軍法是否違憲（上）-以美國聯邦最高法院釋憲判例舉證〉，《國魂》，民 國 84 年 10 月。
34 Paul Jackson Rice ,op.cit.,p59.
35 此案在 Rehnquist 首席大法官代表法院表達了意見，認為有關於軍事法庭依統一軍法典而召 開審理武裝部隊成員的犯罪，是不是要依據職務關聯的犯罪方得以審理。我們並不如此認為， 並且推翻先前於 1969 年 O'Callahan v. Parker（395 U.S.258）一案的判決。483 U.S.435 （1987） 36 462 U.S. 296（1983）p.593. 37 355 U.S. 579（1958）
38 512 U.S. 452（1994）
39 523 U.S. 303（1998）
40 請參見 Rock v. Arkansas（483 U.S.44）一案。
41 483 U.S.44（1987）
42 410 U.S.284（1973）
43 388 U.S.14（1967）
44 Major Norman G. Cooper, op.cit.,pp.52-55.
45 請參見美國統一軍法典第五章第 25 條：軍事法庭之指派及組織。
46 劉建成，前引論文，頁 22。
47 請參見美國統一軍法典第 27 條：軍事檢察官及辯護人之指派
48 Major Norman G. Cooper, op.cit.,p.81.
49 請參見美國統一軍法典第 46 及 49 條。
50 劉建成，前引論文，頁 25。
51 510 U.S. 163 (1994)
52 515 U.S. 177 (1995)
53 520 U.S. 651 (1997)
54 請參閱大法官釋字 436 號解釋文部份。
55 為使軍事法庭可以對案情作充分且有意義的訊問，讓軍事審判官在審判時更謹慎將事，並具 有就鑑定意見之正確與否加以判斷之能力，對特定類型之個案，由軍官參與審判，應是軍法 改革之可行作法，亦符合全國司法改革會議決議詴行專家參審制之未來走向。同註五，頁 21-22。
56 同註五，頁 2-3。
57 軍審法第十二條規定軍法官非依法律不得減俸、停職或免職，非得本人同意，不得調任軍法 官以外職務。及軍法官調任軍法官以外職務者，其年資及待遇，仍依軍法官之規定列計。
58 趙晞華，〈建立嶄新軍事審判制度，以貫徹審判獨立及人權保障說帖〉，《軍法專刊》，第 四十五卷第五期，民國 88 年 5 月，頁 41
59 同註五。頁 10-11。
60 在台灣地區解除戒嚴後，仍處於動員戡亂狀態，尚非承平時期，為確保國家安全，維護社會 安定而以法律擴張軍事審判之範圍。繼而於終止動員戡亂後，仍維持現況，均在兼顧軍紀管 理之需要。參閱謝添富、趙晞華，〈淺論軍事審判法修正後之若干法律問題及處理方式〉， 《軍法專刊》，第 46 卷第 11 期，民國 89 年 11 月，頁 1。
61 趙磁生，〈從軍事審判法修正談變革〉，《律師雜誌》，第 250 期，民國 89 年 7 月，頁 63-64。
62 蔡新毅，《法治國家與軍事審判---詳析軍事審判》，台北：永然文化，民國 83 年 6 月，頁 351。
63 同註 7。
64 有關審判機關構成員之本身部份，大法官林永謀在 436 號釋文中有提及可參考德國之例，以 有法官資格者充任之（參看我國司法人員人事條例第九條），或參照前述法國之方式，以法 官與軍法官混合構成之。
65 請參考 Military Justice Topics.網址 http://JAGLINK.jag.af.mil/summary.htm
66 若從審級對當事人有利之觀點來論，我國軍事審判法修正，對軍人訴訟權益之保障已然超越 刑事訴訟法之規範（刑事訴訟法第四條但書將內亂、外患、妨害國交之第一審管轄權，歸屬 高等法院、第三百七十六條有限制不得於第三審法院之案件，軍事審判法則無此限制），同 註 61，頁 64。另關於軍法案件上訴普通法院範圍應酌予限制之探討，可參閱註五，頁 22-24。
67 李麒，〈由憲法平等權論軍人基本權利之保障〉，《國防管理學院學報》，第 15 卷，第 2 期， 民國 83 年，頁 53。
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